马怀德：行政复议前置的法理与适用

怀德

中国政法大学教授，法学博士

本文系教育部哲学社会科学研究重大专项项目“习近平法治思想与中国特色法学学科体系、学术体系、话语体系创新研究”（项目编号：2022JZDZ003）的阶段性成果。

行政复议是行政系统内部自我纠错、化解行政争议的重要制度，对于监督行政机关依法行政，保障公民、法人和其他组织合法权益，化解行政争议具有重要意义。2020年中央全面依法治国委员会第三次会议审议通过的《行政复议体制改革方案》要求发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用。2023年修订、2024年施行的《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第1条明确规定“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”。《行政复议法》第23条扩大行政复议前置范围，旨在发挥行政复议化解行政争议主渠道作用。为此，有必要深入研究行政复议前置的意义、法理和适用问题。以往研究既有支持复议诉讼自由选择模式者，亦有支持复议前置者，还有主张在上述两种模式基础上微调者，莫衷一是。从发挥行政复议主渠道作用看，行政复议应尽可能吸纳和化解行政争议，扩大复议前置范围是必然要求，且比较法上的穷尽行政救济原则亦具有一定借鉴价值。鉴此，本文依次研究探讨复议前置的修法意义、法理基础和理解适用问题，为发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用提供理论支撑。

1999年行政复议法规定了行政复议前置制度。此后虽然于2009年、2017年两次修改行政复议法，但未修改行政复议前置制度。直到2023年行政复议法对行政复议前置进行了较大修改。修改前的行政复议前置是作为例外存在的，即“以自由选择为原则、以复议前置为例外”，在比较法上更接近法国、日本的自由选择模式。可以概括为“1列举+2程序+3设定”的构造：“1列举”是指列举自然资源权属争议应当复议前置；“2程序”是指在法定期限内不得起诉，以及复议结束起15日内起诉；“3设定”是指法律、行政法规和地方性法规三类立法享有复议前置设定权。2023年修改后的行政复议前置主要规定在《行政复议法》第23条、第34条，其规范构造可概括为“4列举+2程序+2设定”：“4列举”是指明确列举当场作出行政处罚、自然资源权属、未履行法定职责、不予公开政府信息四类争议应当复议前置；“2程序”是指复议前置告知程序、复议结束起15日内起诉两个程序规定；“2设定”是指法律、行政法规两类立法享有复议前置设定权。

总体上看，修改后的行政复议前置依然属于“以自由选择为原则、以复议前置为例外”。但前置范围的扩大表明其在方向上有别于法国、日本的自由选择模式，而向美国穷尽行政救济模式和德国的诉讼类型模式靠拢。特别是《行政复议法》第23条第1款第3、4项有关未履行法定职责属于复议前置范围的规定，使得我国复议前置与履行之诉相对应，类似于德国的诉讼类型模式，具有重要的制度价值和实践意义。扩大行政复议前置的主要意义在于：

第一，发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用。2020年2月，习近平总书记主持召开中央全面依法治国委员会第三次会议，审议通过《行政复议体制改革方案》，要求发挥行政复议公正高效、便民为民的制度优势和化解行政争议的主渠道作用。行政复议是行政机关运用行政手段化解行政争议的主要渠道。相比于行政调解、行政诉讼、行政信访等争议解决渠道，行政复议兼具行政性和司法性的特征，能够兼顾公正和效率，在化解行政争议方面具有更加高效便民的制度优势，理应充分吸纳并化解大多数行政争议，成为化解行政争议的主渠道。据此，行政争议化解体系应当呈现“大复议、小诉讼、小信访”的局面。但长期以来，实践中很多本属于行政复议受案范围的案件却没有流入行政复议，而是进入了信访、诉讼等渠道，造成“大信访、中诉讼、小复议”的争议化解体系，导致行政复议难以有效吸纳进而化解大多数行政争议，距离主渠道的目标还有一定差距。据调查，行政复议年均办案约20万件，行政诉讼一审案件约30万件，行政信访案件400-600万件，分别是行政复议的1.5倍、20-30倍。

基于上述现状，修改后的《行政复议法》第1条立法目的明确规定“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”。据此，相关条文扩大了行政复议前置范围，将当场作出行政处罚、未履行法定职责、不予公开政府信息三类案件增加纳入复议前置范围。在实践中，根据司法部历年的统计数据，行政处罚、行政不作为、政府信息公开三类案件占行政复议案件比例约为50%至65%。可见，三类案件数量多、占比高，是行政复议案件的主要类型。2022年度，仅仅政府信息公开和行政不作为两类行政复议案件合计35240件，占比15.77%；两类行政应诉案件合计32722件，占比13.35%。根据行政复议70%的争议化解率大致估算，如果这两类案件均实行复议前置，两类案件的行政复议收案数量将增加约22150件、增长约62.85%，占2022年全年行政复议收案数量的9.91%，接近1/10。再加上当场作出行政处罚案件，这一比例还会更高。这表明此次修法扩大行政复议前置范围，意在通过行政复议最大程度吸纳三类行政争议案件，减轻法院的诉讼压力，节约司法资源，充分发挥行政复议化解行政争议主渠道作用。

第二，发挥行政复议公正高效、便民利民的行政优势。与行政诉讼、信访等相比，行政复议是行政机关运用行政方式解决下级行政机关与行政相对人之间的行政争议的手段，具有公正高效、便民利民的行政优势。其原因在于行政复议程序作为具有准司法特征的行政程序，能够兼顾公正和效率两种价值。行政复议的行政程序针对效率价值，体现在行政主体的专业性、复议期限较短、审查强度及于合理性审查、复议决定更具针对性、行政资源丰富等方面；行政复议的准司法性针对公正价值，体现在行政复议的法定性、复议程序的正当性等方面。特别是较之于法院，行政复议可以审查“裁量行为的合理性问题”，对于不作为案件和轻微处罚案件具有效率、专业的复议优势，有些复议争议案件则可以通过配置行政资源得以化解。而行政诉讼则更加注重公正价值，成本较高、周期较长。信访制度由于其特殊的制度安排，不适宜作为化解行政争议的主渠道。在行政复议法修改前，由于吸纳行政争议的入口偏窄，大量行政争议无法进入行政复议，而是流入行政诉讼、信访等渠道。同时，行政复议前置的设定权原为法律和法规，稍显宽泛；加之绝大多数案件均属于自由选择型，又没有明确的告知程序，导致行政相对人程序权利得不到充分保障，不利于相对人找准、找对复议机关。这也就导致行政复议的行政优势没有发挥作用的空间。

基于此，行政复议法修订的“首要任务，就是充分发挥行政复议便捷高效、专业、有效的比较优势”，使得行政优势能够充分作用于行政争议化解和公民权利保障的全过程全方面。行政复议前置范围的扩大，使得当场作出行政处罚、未履行法定职责、不予公开政府信息等更多案件进入行政复议渠道，从而为行政复议行政优势的发挥提供了作用空间，避免复议资源的闲置。而且，这三类案件在事实认定、法律适用等方面较为简单、较容易获得公正的处理结果。在基本能确保结果公正的前提下，如果适用行政诉讼则会因审判程序复杂、审判周期较长而不够高效便民；纳入行政复议前置则会因复议程序简洁、复议周期较短而高效便民利民。同时，此次修法增加了行政复议前置告知程序，有利于保障相对人知情权等合法权益。此次修改取消地方性法规的行政复议前置设定权，可以防止地方性法规随意增设复议前置、阻碍起诉的情形，有利于保障公民的诉权。并且，扩大复议前置的案件范围，“看似限制了相对人的程序选择权”，实则能够帮助行政相对人有效选择行政复议程序，穷尽行政救济，切实保障相对人合法权益。

第三，过滤行政争议，节约司法资源。行政诉讼与行政复议存在相互竞争、相互协同的制度联系。根据我国行政复议公正高效、便民利民的制度优势和化解行政争议主渠道的目标定位，行政复议本应发挥行政诉讼“过滤阀”的作用，吸纳和化解大多数行政争议，仅仅保留少量行政争议流入行政诉讼，以充分节约和利用司法资源。但修改前的实践情况却不容乐观。目前法院受理案件的数量急剧增加，但法官人数并未随之增长，案多人少的问题相当严峻。自2013年以来，全国各级法院案件总量年均增速13%，10年增加2.4倍；法官年人均办案量由2017年的187件骤增至2023年357件。虽然行政诉讼案件占全部诉讼案件比例不高，但由于从事行政审判的法官人数相对较少，行政诉讼领域案多人少的矛盾同样不容小觑。对比之下可发现，不仅全国法院行政案件收案数量明显高于全国行政复议案件，一审行政案件也高于全国行政复议案件。以2022年为例，全国法院行政案件收案数量664486件，全国行政一审收案278304件，分别是全国行政复议收案223516件的约2.97倍、1.25倍。与有些国家相比，我国法院的审判压力则更为明显。在实行穷尽行政救济原则的美国，绝大多数案件由隶属于行政系统的行政法法官审理结案，进入普通法院的不足10%。英国行政裁判所同样处理了绝大多数行政案件，进入法院的案件比例甚至低于美国。如上文所述，行政复议本应成为化解行政争议的主渠道，但从收案数量上看，行政复议却未能有效过滤行政争议，导致大量行政争议流入行政诉讼，给行政审判带来巨大压力，消耗了大量司法资源。

鉴此，行政复议法扩大复议前置范围，将当场作出行政处罚、未履行法定职责、不予公开政府信息三类案件纳入前置范围，对于行政复议吸纳和化解大多数行政争议具有重要意义。前置范围扩大后，行政复议将吸纳和化解原本属于行政诉讼的案件，复议案件数量将实质性增加，从而使得更多案件进入行政复议。加之作为“过滤阀”的行政复议具有70%的案结事了比例，经过行政复议进入行政诉讼的案件将实质性减少，可以有效节约司法资源。从今后发展看，行政复议案件数量有望超过行政诉讼案件数量。根据司法部的统计，2022年全国行政一审收案278304件和全国行政复议收案223516件。根据行政复议70%的争议化解率大致估算，如果未履行法定职责、政府信息公开两类案件实行复议前置，行政诉讼案件将减少15505件，占2022年全年行政一审收案数量的5.57%。再加上数量庞大的当场作出行政处罚案件，这一比例还会更高。同时，全国行政复议收案将增加不少于22150件。

行政复议前置范围的扩大，不仅具有重要的实践意义，还具有深厚的法理基础。这种法理基础，在目标导向上指向行政复议的主渠道定位，在逻辑前提上归因于穷尽行政救济原则，从而推理出行政复议前置的总体方向。

（一）化解行政争议主渠道的目标导向

此次修订行政复议法，最主要的目标是发挥行政复议的主渠道作用。2023年《行政复议法》第1条在立法目的部分增加规定“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”。行政复议之所以应当成为化解行政争议的主渠道，是因为其在程序特征上兼具行政性和司法性，是“类似法院的司法裁决行为”，如在复议主体、期限等方面具有行政性；在程序启动、审理程序的被动性等方面具有司法性。因此行政复议能兼具效率和公正两种价值。行政复议的司法性类似于行政诉讼的特性，是复议和诉讼共有的特征。而行政性则是行政复议的本质特征，也是成就主渠道目标的主要原因。

行政复议的主渠道目标意味着，行政复议吸纳并实质性化解大多数行政争议。具体而言：一是行政复议吸纳大多数行政争议，而非行政诉讼、信访等途径；二是行政复议实质性化解大多数行政争议，复议后未被其他法律程序纠错。两者分别体现了行政复议的吸纳争议能力、化解争议能力。

作为行政复议“入口”的关键制度，复议前置是发挥行政复议主渠道作用的主要制度设计，服务于主渠道的立法目的。早在2014年行政诉讼法修改时，就有“一些意见提出要实行复议前置”。2023年行政复议法则是明确扩大了行政复议前置范围。详言之，主渠道目标对复议前置提出了两方面的要求。一是为使大多数行政争议进入行政复议，应当尽可能实行复议前置。惟其如此，行政复议才能成为“主”渠道。据此，理论上，自由选择复议或诉讼的情形应当尽可能少，复议前置应当尽可能多。即使在实践中无法做到如此绝对，那么自由选择也只能成为一种迫不得已的例外。二是为了使复议前置的争议得到实质性化解，应尽可能提升行政复议实质性化解行政争议的能力。这是复议前置的必然要求。实行复议前置，只解决了行政争议进入复议的问题，尚无法解决实质性化解行政争议的问题。即只解决“入口”不解决“出口”问题。如果不解决“出口”问题，不仅无法实质性化解行政争议，还会产生复议资源浪费、当事人诉累、法院审判压力加大、社会不稳定等一系列反效果。因此，与复议前置相配套的是，必须实质性化解实行复议前置的行政争议。惟其如此，复议前置才真正有价值有意义，不会沦为“程序空转”。

一言以蔽之，复议前置和实质性化解如车之两轮、鸟之两翼，相辅相成、缺一不可。如上所述，当前，我国行政复议实质性化解行政争议的能力正在不断提升，2023年行政复议法适当扩大复议前置范围，使二者步伐一致、相互协调、彼此匹配。如此可以基本保证通过复议前置进入行政复议的案件得到实质性化解，不会出现案件进入复议却无法化解或者复议能够化解却无案可办的情况。

（二）穷尽行政救济原则的逻辑前提

行政复议主渠道定位及其对复议前置扩大的要求，不仅契合我国行政复议实践，而且有域外穷尽行政救济原则的比较法支撑。穷尽行政救济原则是美国行政救济和司法审查的重要原则，起源于1938年的迈尔斯诉贝斯乐亨案。在该案中，联邦最高法院明确：“在未穷尽（法律、规章）规定的行政救济前，任何人不得对可能的或潜在的伤害寻求司法救济。”1946年美国《联邦行政程序法》第704条为该原则提供了默示成文法依据，蕴含“穷尽行政救济，行政行为方为完成，才可寻求司法救济”的规范意味。之后，联邦最高法院通过1969年麦卡特诉美国政府案和1992年麦卡锡诉麦迪根案不断发展该原则，明确了该原则的理由、意义和例外。坚持该原则的理由：一是保证行政机关利用其专门知识和裁量权；二是审查结果比审查过程更有效；三是保护行政自主性；四是防止行政机关妨碍司法审查；五是节约司法资源；六是防止降低行政效率；七是行政机关享有行政权，就应当承担相应责任，这是权责一致的要求。并且在特定情况下，即司法救济明显更能够保护相对人权益时，允许该原则的例外存在。该原则的进一步发展是在1993年，联邦最高法院在达比诉西斯内罗斯案中指出，除非相关法律或规章明确规定穷尽行政救济，否则法院应允许相对人未穷尽行政救济时寻求司法救济。该原则的例外情形主要包括：宪法问题；纯粹法律问题；行政机关超越法定权限；穷尽行政救济会给相对人造成无法弥补损失；行政机关无法提供有效救济。

行政复议的主渠道定位为复议前置提供了价值论上的目标导向。而穷尽行政救济原则为复议前置提供了逻辑上的前提。前者是复议前置的目标，后者是复议前置的前提。二者共同将行政复议的行政优势作为制度前提，在客观上都能够达成行政复议主渠道的目标追求，具有前提一致性和目标一致性，共同构成复议前置的法理基础。新修改的行政复议法规定并扩大复议前置范围，构成复议前置的法律依据，这也与达比诉西斯内罗斯案确定的规则相一致，这是立法一致性。正是基于这种前提一致性、目标一致性和立法一致性，穷尽行政救济原则在我国才有了借鉴价值。这启发我们进一步扩大行政复议前置范围，推动行政复议吸纳大多数行政争议，成为化解行政争议的主渠道。

穷尽行政救济原则之所以在美国大行其道，其背后的原因是行政救济具有正当程序、行政效率等优势，进而有能力实质性化解行政争议。事实上也确实如此，绝大多数行政争议通过行政救济（行政法法官和听证官制度）得到化解，进入司法程序的不足10%。如果行政救济不能实质性化解行政争议，那么该原则只能导致无意义的“程序空转”，该原则也早就被废除了。这也启发我们，在借鉴穷尽行政救济原则时，要考虑其赖以生存的基础条件，不断提升我国行政复议实质性化解行政争议的能力，防止复议前置无法实质性化解行政争议导致“程序空转”问题。

（三）作为原则的复议前置

行政复议的主渠道目标和穷尽行政救济原则，要求原则上所有的行政争议都应先进入行政复议。也即将复议前置作为一项原则对待，除非有特殊情况，否则所有行政争议进入诉讼程序之前一律先进行行政复议。

首先，可以确保行政权与审判权得到充分行使。“不管行政复议是前置，还是选择，其实是反映本土需求的。”穷尽行政救济原则要求当事人“利用一切可能的行政救济”。美国强调行政救济的独立性和行政程序的连续性。与此不同，根据我国宪法，我国实行人民代表大会制度，行政机关行使行政权；人民法院行使审判权。二者职责不同、分工不同。基于行政一体原则，行政机关是一个整体，行政争议是由行政权行使引发的，故行政机关有义务优先解决其“分内之事”。如果允许当事人直接向法院起诉，由法院行使审判权，则由于司法最终原则的存在，事实上导致行政机关无法充分行使行政权化解相关争议。而实行复议前置，则意味着行政机关可以行使行政权首先化解行政争议。如果复议后再向法院起诉，则法院也可以充分行使审判权。这就使得行政权与审判权互不抵牾冲突，均得到充分行使。因此，基于行政权与审判权分工负责的原则，也应当实行复议前置。由此可见，复议前置并非剥夺相对人诉权，而是在确保充分行使申请复议权的同时，促进相对人更加有效地行使诉权。

其次，充分发挥行政复议的比较优势。在行政诉讼制度发展完善阶段，“不得不寄希望于通过完善一个更加难以获取独立裁决权的行政复议机构，来破解新时期日益严峻的官民矛盾”。较之于行政诉讼，行政复议具有明显的比较优势：在查明事实方面具有专业性和技术性优势；在审查强度方面具有合理性审查优势，行政诉讼则主要是合法性审查而合理性审查仅限明显不当；在程序推进、时间期限、决定执行方面具有“方便快捷、程序灵活”的效率优势。如不实行复议前置，会有大量行政争议跳过行政复议而进入行政诉讼，“抑制行政复议功能的发挥”。原则上实行复议前置，大量争议必须先进入复议，则行政复议能够在吸纳化解争议过程中充分发挥其事实专业、合理性审查、效率的比较优势，以较低成本发挥保障公民权益、监督行政、化解行政争议的主渠道作用。

最后，可以加强对行政复议的监督。根据复议与诉讼的制度分工，行政诉讼是化解行政争议的最后一道防线，重在公正；行政复议旨在吸纳化解大多数行政争议，重在效率。如果不实行复议前置，则行政争议可不经复议而直接进入诉讼，行政诉讼无法监督此类行政复议活动。复议前置作为原则，意味着行政争议必须先复议再诉讼。由此，人民法院可以通过撤销、履行、变更、重作等裁判方式对行政复议化解争议的过程和结果进行监督。在此情形下，行政复议将充分发挥化解行政争议主渠道作用，实质性化解行政争议。

（四）作为例外的自由选择

行政复议的主渠道目标和穷尽行政救济原则，不意味着行政争议应当一律实行复议前置。特殊情况下，为充分发挥行政诉讼等争议解决方式的比较优势，推动行政复议与行政诉讼的良性竞争，最大限度实质性化解行政争议，有必要允许相对人自由选择复议或者诉讼。

一方面，充分发挥行政诉讼的比较优势。相比行政复议，行政诉讼在适用法律方面具有专业优势；在诉讼程序和结果方面具有公正优势。特殊情况下允许相对人自由选择，使其有机会跳过行政复议“直达”行政诉讼，从而充分发挥行政诉讼法律适用的专业性和公正性优势，吸纳和实质性化解行政争议。尤其是在行政相对人特别注重程序公正的背景下，即使行政复议结果公正，但由于复议程序公正较之于诉讼为弱，行政相对人在复议后仍可能提起诉讼以寻求程序公正。在这种“行政纠纷日益多样化、复杂化”的时代背景下，行政诉讼有时比行政复议更能实质性化解行政争议。

另一方面，推动行政复议与行政诉讼的良性制度竞争。行政复议旨在吸纳和化解大多数行政争议，首要价值是效率；行政诉讼是公平正义的最后防线，首要价值是公正。在自由选择情况下，复议或诉讼形成良性制度竞争。“为避免案件在诉讼阶段被‘纠错’，复议机关倾向于参考法院的审查标准和判例来处理复议案件。”行政复议和行政诉讼都能够较好地处理公正和效率两种价值，从而更好地发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用和行政诉讼化解行政争议的“最后一道防线”作用。

自由选择行政复议或者行政诉讼的标准是什么？概而言之，着眼于行政复议主渠道目标和穷尽行政救济原则，可以细化为两个标准：一是公正标准，是指行政复议无法实质性化解行政争议的，应允许当事人自由选择。这主要适用于“自我管辖”即以国务院部门或省级人民政府为被申请人的复议案件等。这类案件因存在“自己作自己案件的法官”之嫌，复议的公正性受到怀疑，难以实质性化解行政争议。既然行政复议不能解决问题，就没必要通过复议前置让“程序空转”。二是权益标准，是指如果复议前置将会给公民权益造成不能弥补的损害，应允许当事人自由选择。这主要适用于涉及公民人身自由的行政处罚或强制措施、行政强拆等不可逆的行政强制等案件。而且“在因拆迁等引发的行政争议中尤其明显”。如果复议后提起诉讼，其受损权益也无法完全弥补。此时，应当允许相对人在复议和诉讼之间自由选择。

基于行政复议主渠道作用和穷尽行政救济原则，应当通过修改行政复议法实施条例、法律解释等方法，对复议前置的理解与适用问题加以明确。

（一）“未履行法定职责”的五种类型

《行政复议法》第23条第1款第3项规定“行政机关存在本法第十一条规定的未履行法定职责情形”，属于复议前置范围。《行政复议法》第11条将“未履行法定职责”分为“拒绝履行、未依法履行、不予答复”三种。然而，这三种类型仍可能存在交叉、混淆等不明确情形，因此，有必要进一步解释。

拒绝履行，是明示意思表示，含义与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第91条的“拒绝履行”相近。根据是否经过实体处理，可分为不予受理（程序性拒绝履行）和狭义拒绝履行（实体性拒绝履行）。前者是指对当事人的申请不予受理；后者是指受理申请后拒绝履行职责。前者如不予受理投诉申请，后者如受理投诉后明确拒绝予以查处。如在丁某不服原保监会信访投诉处理案中，原保监会对丁某投诉作出《信访投诉告知书》，明确拒绝履行查处职责，而后复议机关依据行政复议法撤销告知书并责令被申请人履行法定职责。关于上述情形，有观点认为，这不是对法定职责的消极怠惰，故不属于拒绝履行，违法时应予撤销。这与日本2004年修改《行政案件诉讼法》之前的做法一致，修改后的《行政案件诉讼法》将对于拒绝申请决定的撤销诉讼与课予义务诉讼合并提起。其实，如果以是否按照申请人的申请履行法定职责为标准判断，实体性拒绝履行也属于拒绝履行。这与德国行政诉讼法的做法一致。德国法上，对申请的否定性决定涉及否定决定之诉，仍然是要求履行义务，不意味着撤销否定决定，应适用义务之诉。若采纳此种观点的话，拒绝履行的适用范围将扩大，复议前置的范围也会扩张。

不予答复，是一种消极状态，有两种具体形态：一是程序性不予答复，即狭义不予答复，指行政机关不理不睬、没有任何答复。如在杨某不服某市国土资源局不作为案中，某市国土资源局在法定期限内未对杨某的申请作任何答复。二是实体性不予答复，即拖延履行，指行政机关答复申请人予以受理，但在法定或合理期限内未终结行政程序，没有将处理结果答复给申请人。如在霍某诉河西区市场监督管理局撤销告知书案中，河西区市场监督管理局答复霍某受理申请，但在法定期限内没有作出最终的行政行为履行法定职责。

未依法履行，广义上可以包括拒绝履行和不予答复。狭义未依法履行则是指瑕疵履行，即行政机关作出了履行行为，但却与法律的要求不甚符合。其与拒绝履行和不予答复的根本区别在于是否存在履行行为。由于行政复议法将三者并列，故此处的“未依法履行”应采狭义理解。狭义未依法履行，其实是作出了行政行为（只不过不符合法律要求），根据《行政复议法》第11条第11项，属于针对依申请行政行为的撤销复议，可能同时附属有作为履行复议的重作复议。二者是并列关系而非包含关系。故复议前置同时适用于履行复议和撤销复议。

（二）“不予公开政府信息”的四种类型及其与“未履行法定职责”的关系

《行政复议法》第23条第1款第3项规定了“未履行法定职责”属于复议前置范围，第4项又规定“不予公开政府信息”属于复议前置范围。从文义上看，“不予公开政府信息”中的“不予”属于“未履行法定职责”中的“未履行”范畴，“公开政府信息”属于“法定职责”范畴。故第4项的“不予公开政府信息”似乎应属于第3项的“未履行法定职责”的特殊类型。而纵观《行政复议法》第23条第1款的5项内容可见，各项之间基本上是并列关系。由此，《行政复议法》第23条第1款将本属于包含关系的二者并列规定，是否妥当？这就需要明确“不予公开政府信息”的具体类型及其与“未履行法定职责”的关系。

《行政复议法》第23条第1款第4项规定的不予公开政府信息，同样包括拒绝公开和不予答复两大类四小类。拒绝公开，是明示意思表示，包括不予受理（程序性拒绝公开）和狭义拒绝公开（实体性拒绝公开）。前者是指对于申请人的公开申请不予受理；后者是指受理公开申请后明确拒绝公开。如在苏某等5人请求责令某区人民政府履行政府信息公开职责案中，某区人民政府责成办事机构书面告知申请人因为保密而不能公开相关政府信息，复议机关认定某区人民政府的行为构成不履行法定职责，遂责令其履行法定职责。这就是实体性拒绝公开。不予答复包括程序性不予答复（狭义不予答复）和实体性不予答复（拖延履行）。前者是指对当事人的申请没有任何答复；后者是指答复申请人受理公开申请后在法定期限内没有答复申请人处理结果。如在李某不服某县人民政府信息公开不作为案中，复议机关认定被申请人某县人民政府未在法定期限内对李某的申请进行答复，遂责令被申请人收到复议决定书之日起15日内根据《政府信息公开条例》履行答复职责。此外，从文义上看，《行政复议法》第23条第1款第4项的“申请政府信息公开，行政机关不予公开”，是指行政机关根本没有公开，即没有作出信息公开行为，而非已作出公开行为但不符合法律要求。如果是瑕疵履行即作出公开行为但不合法，应表述为“不（未）依法公开”。故此处的“不予公开”不包括狭义未公开政府信息即瑕疵公开。

综合考虑“未履行法定职责”的五种类型和“不予公开政府信息”四种类型，可知“未履行法定职责”包括“不予公开政府信息”，二者是包含关系，后者属于前者的特殊情形。《行政复议法》第23条第1款将二者并列，使“不予公开政府信息”单列一项，在一定程度上能起到强调和突出的作用。而瑕疵公开虽然不属于第4项的“不予公开政府信息”，但却可以归属于第3项“未履行法定职责”中的未依法履行即瑕疵履行情形，仍应适用复议前置。

（三）法律、行政法规复议前置设定权的设定标准

《行政复议法》第23条第1款保留了法律、行政法规的复议前置设定权，但未明确法律、行政法规设定复议前置的标准。实践中，法律、行政法规设定复议前置存在标准不统一、标准缺乏说服力的问题。即使在“同一种类的法律法规之间、同一类型或同一机关管辖的案件之间甚至同一部法律法规不同的条款之间的规定”，也存在或复议前置或自由选择的不同情形。例如，行政复议法规定自然资源权属争议属于复议前置，主要是为了“充分发挥行政机关的专业性和政策性优势”。而电影产业促进法将电影公映许可纳入复议前置，则不完全出于专业性考虑。因为当前我国已经设置知识产权法院或法庭专门审理知识产权案件，且电影公映许可的技术性和专业性并不特别复杂。也即，“并非所有行政案件的审理都涉及法官无法判断的专业性问题”。再如，《宗教事务条例》将宗教事务部门的行政行为纳入复议前置，则主要是出于“保障公民宗教信仰自由，维护宗教和睦与社会和谐”（《宗教事务条例》第1条）的考量。

行政复议法保留法律、行政法规设定复议前置权限，符合扩大复议前置范围的总体方向，有利于发挥行政复议化解行政争议主渠道作用。总体而言，法律、行政法规设定复议前置，应当与复议机关吸纳和化解行政争议的复议能力相匹配。行政复议能力越强，法律、行政法规设定复议前置就可以越多；行政复议能力越弱，法律、行政法规设定复议前置就可以越少。具体而言，参酌复议诉讼自由选择的设置标准，法律、行政法规设定复议前置应当同时符合下述三项标准。一是效率标准，即复议前置更加便捷高效。如相比于提起行政诉讼，对于案件事实清楚、法律适用明晰、争议不大的简易案件，以及医疗用毒性药品管理等专业性强的案件，行政复议的专业性更强，程序更加简单灵活，能够在更短周期解决问题。二是公正标准，即复议前置能够公正化解行政争议。行政复议不能实质性化解行政争议的情况，往往是由于公正性不足。如“自我管辖”案件、复议终局案件等存在公正性质疑的案件，不宜设置复议前置，即行政复议能解决问题的，才能设置复议前置。三是权益标准，即复议前置不会造成公民权益不可弥补的损害。在涉及公民人身自由的行政处罚或强制措施等不可逆的行政行为引发的案件中，复议前置有可能耽误相对人请求救济，造成不可弥补损害，此种情形不宜设置复议前置。

除了保留法律、行政法规的复议前置设定权外，此次修订行政复议法取消了地方性法规的复议前置设定权。取消前，地方性法规设置复议前置的数量众多，以至于难以统计，而且同样存在设置标准不统一、标准缺乏说服力、设置过于分散的问题，乃至出现了“没有任何标准限制”的评价，造成了复议前置法制不统一，相同案件不同救济程序，损害行政复议公信力。为此，行政复议法修改取消地方性法规的复议前置设定权，有利于减少随意设置情形、统一设置标准、提升设置标准说服力、避免设置过于分散，进而促进行政复议法制统一，实现相同案件相同救济程序，提升行政复议的公信力。

（四）配套机制

作为整个行政复议制度的一部分，行政复议前置制度的良好实施，尚需要一系列的配套机制：

首先，完善行政复议立案机制。实施复议前置后，大量案件将直接涌入行政复议，复议机关的立案数量和压力将大幅增长。为此，应当增加行政复议立案工作的人财物供给，设置专门的接待场所，扩建行政复议受理中心，配备相应复议人员。同时在政府网站开设行政复议专栏以增加网上受理比例，争取实现100%网上立案率。还应当推进立案程序规范化建设，规范申请材料接收审查制度，依法依规审查申请材料，在法定期限内作出是否受理决定，规范案件受理后的分流程序，及时制作并送达相关文书，健全案件立案全流程查询制度，做到立案全过程透明、可查询。

其次，完善行政复议化解争议机制。行政复议前置及其适用，针对的是吸纳行政争议的问题，即“入口”问题。而“出口”问题，即实质性化解大多数行政争议的问题则仰赖于除复议前置外的全部复议制度的努力。应当进一步规范行政复议审理工作，明确审理原则，规范被申请人答复，规范审理形式和程序，在自愿合法的基础上积极运用调解和解制度，充分利用行政复议委员会的“智囊”优势。规范行政复议决定，确保依法及时作出复议决定，大力推广复议决定网上公开，实现“以公开为常态、不公开为例外”，健全复议决定跟踪反馈等监督工作，强化复议意见书的适用。严格执行行政复议决定，规范复议文书送达工作，健全履行情况反馈机制、案件回访机制、执行督促机制。

最后，完善行政复议绩效考评体系。“徒法不足以自行。”行政复议制度运行良善需要立法良善和执法严格两大要素齐备。通过再次修法，行政复议前置的立法条件已臻于完善，但仅仅通过立法尚不足以使之完全落实并促成行政复议主渠道的立法目标，还需要通过强有力的绩效考评体系来确保修改后的复议前置得到行政机关不打折扣的贯彻和执行，使复议前置真正“长出牙齿”、发挥威力。在绩效考评的制度设计上，应当从入口上的是否依法吸纳大多数行政争议、过程上的是否符合正当程序、出口上的是否实质性化解行政争议三方面来展开考评，并将考评结果与复议机关和复议人员的奖惩挂钩，提升考评结果在奖惩中的权重，充分运用奖惩机制确保复议机关和人员忠实地贯彻行政复议前置制度。

行政复议前置是促进行政复议吸纳更多行政争议的实效性制度设计。基于行政复议的行政优势，此次修法扩大复议前置范围在吸纳行政争议的“入口”上能够促成行政复议主渠道目标的实现。行政复议前置范围的扩大，面向主渠道的价值目标，立基于穷尽行政救济的逻辑前提。这也成为行政复议前置理解与适用基本要求。要知道，复议前置是一项动态制度，会随着复议诉讼的关系、当事人的权益、行政争议的变化等因素而不断发展，后续将哪些案件陆续纳入前置范围？如何对美国穷尽行政救济模式和德国诉讼类型模式取长补短、取精去糙？尚有待进一步探讨。而且，主渠道目标的成就是一个系统工程。复议前置只是吸纳争议制度的一部分，尚有复议范围制度以及复议审理决定执行等争议化解制度需要进一步适用和完善。特别是如何在保证效率性的前提下破除对行政复议公正性不足、“官官相护”的质疑，也即何以破除效率与公正两种价值的矛盾纠缠，殊为不易。长远来看，建立中国特色的行政法院也许是一条化解之道，然而行政法院的中立性课题及其与普通法院的关系课题，尚需要深入研究。相信行政复议前置必将推动发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用，期待具有中国特色、世界一流的行政复议制度早日雄视全球！