从一起投诉举报案的处理，看小餐饮的监管处罚

然法律明确，对小餐饮等“三小”或者“四小”食品生产经营，依照地方规定实施监管处罚，但现实执法中并非都如此。

一、行政复议案例

此为真实案例，鉴于案例仅用于执法实务研究探讨，不针对任何具体的执法机关和执法人员，故笔者对此进行了删节整理，但仍原汁原味，并无任何笔者主观内容掺入。

2021年4月29日，王某通过网络在江苏徐州市某区一餐饮店处点了一份北极贝刺身，后发现该餐饮店无法定的资质违法经营销售生食，遂于5月14日投诉举报至当地区市监局。5月31日，区市监局向王某送达了《受理消费者投诉告知书》，决定对其消费者投诉予以受理。

6月10日，区市监局又向王某送达了《投诉举报处理结果告知书》。该告知书内容：1、在接到投诉举报当天执法人员到被举报餐饮店进行检查，该店证照齐全亮证经营；2、“您投诉举报信反应的问题与事实相符，经本局现场核查：该餐饮店销售‘北极贝’刺身，超出微型餐饮备案公示卡的经营范围，违反《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条，入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照《食品安全法》第一百二十二条的规定处罚。”3、在后期进一步处理中被举报人电话始终不接联系不上且店铺关闭。根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条第(三)项之规定，决定终止调解并将该餐饮店列为经营异常名录。

王某不服对其投诉举报的处理结果，向区人民政府申请行政复议。2021年8月4日，该区政府作出行政复议决定，撤销了区市监局6月10日送达的《投诉举报处理结果告知书》，并责令其十五个工作日内重新对投诉举报事项作出处理。8月23日，区市监局再次向王某送达《受理消费者投诉告知书》；9月9日又向王某送达《举报不予立案告知书》和《投诉终止调解决定书》。王某对区市监局不予立案决定不服，于9月1日再次向区政府申请行政复议。在复议期间的9月30日，区市监局改变了原不予立案决定，向王某送达《举报立案告知书》，决定对其举报事项予以立案，但王某并未撤回行政复议申请。2021年10月28日，区政府作出确认区市监局原不予立案决定违法的行政复议决定。

二、网络“小餐饮”监管处罚的法律适用

按照《食品安全法》第三十六条第三款“食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。”和第一百二十七条“对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。”的规定，对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的监管处罚应适用省级地方规定。

《中华人民共和国立法法（2015年版）》第八十条（2023年修订后对应的条款是第九十一条）第二款规定“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”依法属于地方法规或者地方规章规定的事项，不属于部门规章调整的范围。故对食品摊贩等如何实施监管处罚，应适用地方规定，而不是部门规章。

有人提出，按照《食品安全法》第三十六条第一款“食品生产加工小作坊和食品摊贩等从事食品生产经营活动，应当符合本法规定的与其生产经营规模、条件相适应的食品安全要求，保证所生产经营的食品卫生、无毒、无害，食品安全监督管理部门应当对其加强监督管理。”的规定，食品摊贩等经营者，仍然应当遵守《食品安全法》的规定。地方法规的阶位低于法律，故当与法律冲突时，仍然应当适用《食品安全法》而不是地方法规。似乎在理，其实不然。

其一，地方立法机关立法有两种：一种是按照《立法法》等法律规定的事项和权限的自主立法；另一种是全国人大常委会或者特定法律授权的授权立法。比如1992年7月全国人大常委会对深圳特区的立法授权以及《食品安全法》的特别授权规定就是后一种。其二，对食品摊贩等具体管理办法制定的立法权，是《食品安全法》特别授权省级地方立法机关的。故省级地方立法机关对此立法，已经不单单是自己原有权限范围内的立法权。其三，《食品安全法》第三十六条第一款规定，是对被授权地方立法机关的要求。“应当符合”的表述在于要求地方在制定具体管理办法中，应当涵盖这些内容。其四，《食品安全法》第一百二十七条规定，对食品摊贩等违反食品安全的行为，不是按照本法处罚，而是按照省级制定的具体管理办法执行。这也说明法律授权地方立法机关，可以对法律规定作变通处理，允许地方规定有条件与法律规定不一致。

对《食品安全法》中“食品生产加工小作坊、食品摊贩等”中的“等”字，不少地方规定都包括“小餐饮”。如《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》《江苏省人民代表大会常务委员会关于加强小餐饮管理的决定》《山东省食品小作坊小餐饮和食品摊点管理条例》《河北省小作坊小餐饮小摊点管理条例》等等。

查2021年1月1日实施的《江苏省人民代表大会常务委员会关于加强小餐饮管理的决定》第六条第二款规定“小餐饮实行备案管理。小餐饮应当向所在地县级市场监督管理部门备案，取得小餐饮信息公示卡。”据此，江苏地方规定，小餐饮不实行食品经营许可制度，而是备案制度。区市监局查实被举报人“超出微型餐饮备案公示卡的经营范围”，这也证明被举报的餐饮店属于“小餐饮”。

因此，本案“小餐饮”网络经营应当遵守江苏地方规定，市场监管部门对其实施监管或者对其违反食品安全规定行为的处罚，亦应当依据江苏省地方规定。

三、“小餐饮”监管处罚不适用部门规章

区市监局在本案《投诉举报处理结果告知书》中称“…该餐饮店销售‘北极贝’刺身，超出微型餐饮备案公示卡的经营范围，违反《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条，入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照《食品安全法》第一百二十二条的规定处罚。”这里对小餐饮监管处罚直接适用部门规章，并转致《食品安全法》处罚是错误的。

首先，按照江苏省《关于加强小餐饮管理的决定》第六条第二款和第三款“小餐饮信息公示卡应当载明经营者名称、经营地址、经营项目、…”的规定，江苏地方小餐饮不实行许可制度，小餐饮备案公示卡无所谓“经营范围”概念。所谓“违反《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条，入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照《食品安全法》第一百二十二条的规定处罚”的表述，不仅定性错误，也与事实不符。没有许可，哪来的超过许可范围？即便事出有因，过去备案公示卡有“经营范围”或者小餐饮有食品经营许可证，在地方规定已经生效的状态下，如此定性也是错误的（详见江苏地方规定第十九条）。

其次，按照江苏省《关于加强小餐饮管理的决定》第十一条第（二）项规定，小餐饮不得“经营生食类食品、自制裱花类蛋糕、自制以生鲜乳为原料的饮品”。所以小餐饮店擅自从事生食类食品经营，不是“超许可范围”的食品经营，而是从事禁止经营的事项。应当按照该决定第十八条第三款规定实施行政处罚，而不是依照《食品安全法》第一百二十二条的规定，否则有违《食品安全法》第一百二十七条的规定。

笔者注意到，江苏省《关于加强小餐饮管理的决定》第八条第二款规定“小餐饮从事网络经营的，应当遵守网络餐饮服务的相关规定。”这就是说，小餐饮从事网络经营的，并不排斥应当同时遵守部门规章《网络食品安全违法行为查处办法》以及《食品安全法》的相关规定，但由此不能得出监管处罚亦可适用的结论。小餐饮即便有违部门规章以及《食品安全法》有关食品安全规定的，仍然应当适用地方规定实施行政处罚。

市场监管部门作为执行机关，大可不必质疑地方规定是否与《食品安全法》抵触。对“小餐饮”等属于地方规定规制的行为，不能去另辟蹊径适用《食品安全法》或者部门规章定性处罚。须知地方法规是人民法院行政审判的依据，人民法院都不能质疑需照准执行，市场监管部门更没有理由脱离地方法规去自我创立。

此外，本案区市监局对王某的投诉举报处理显得比较被动，执法能力和水平堪忧。当然这不是责怪基层执法人员的意思，而在于担忧基层缺乏足够的执法力量以及上级执法的支撑，尤其是所一级执法机构。目前执法事项的下划，并未解决执法力量应同时加强的问题。各地机构改革后，打破了原工商所按经济区域设置的原则，按乡镇街道设所直接导致所的数量大幅度上升，也使得原有执法人员被稀释，执法力量削弱也不可避免。有的地区反映，一个所正式干部一、二人也不是个别，如此怎么能够保障行政执法的到位？我们呼吁要么重启《市场监督管理所条例》的立法程序，坚持按经济区域设所和直属县级局的原则；要么与乡镇街道综合执法分层管辖划清职权（不是简单的执法事项划分），上收执法人员强化县级局执法稽查力量。（魏均新）

要开门营业，就难免会遇到那些难缠的客人，甚至是恶意投诉的顾客。尤其是对于外卖店来说，这种情况更是常见。但是，不要害怕，今天我将分享我的经验和案例，告诉你如何处理这些问题。

首先，我们需要保护自己。对于外卖店来说，购买食品安全保险非常重要。这样可以在未来提供很大的帮助。

其次，在出餐区、备餐区和就餐区安装监控也是非常必要的。这些监控将成为你最有利的证据，在你受到威胁时。

当遇到这种顾客时，我们应该先采取礼貌的方式，然后再采取强硬的态度。我们应该坚持以和为贵的原则，向这种顾客道歉并给予赔偿。如果他不接受，并且要求赔偿，那么很可能是一种敲诈行为。此时，我们不必答应，也不必害怕。我们应该保留聊天记录、通话录音或视频，以备不时之需。

如果遇到顾客说：“我吃了你家的东西，感觉不舒服，我要投诉你，我要去医院检查。”此时，我们也不必惊慌。

首先，我们需要做好所有的食品安全工作，并保留样品。同时，我们还需要保存进货单、营业执照和食品安全员证书等相关文件。即使他投诉我们，我们也不必害怕。因为我们的业务是合法和合规的，我们不需要害怕任何指责。

如果真的需要去医院检查，我们应该先向工商局报备，然后再向帽子叔叔报备。如果是我们的责任，我们应该给顾客看病和赔偿。如果不是我们的责任，我们可以拒绝赔偿，但如果他被认定为敲诈勒索或诽谤，我们可能会受到惩罚。因此，我们需要谨慎行事。

饮消费的投诉举报一般分三种情况。一是普通消费者，的确吃到有问题的餐食；二是比较刻薄的消费者，强势且喜欢小事搞大，发泄情绪。三是所谓的职业打假人有目的故意为之。

《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十五条：“投诉有下列情形之一的，市场监督管理部门不予受理：（三）不是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，或者不能证明与被投诉人之间存在消费者权益争议的；”明确了我们的职责是调解消费者权益争议的。此时就应该是法官的站位，原则是谁主张，谁举证。证据是第一位的！然后是我们的介入调查。

根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十三条规定：“市场监督管理部门在调解中发现涉嫌违反市场监督管理法律、法规、规章线索的，应当自发现之日起十五个工作日内予以核查，并按照市场监督管理行政处罚有关规定予以处理。特殊情况下，核查时限可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。”首先要调查一下是否有营业执照和食品经营许可证。

一、投诉举报调查情况不属实

根据双方提交的证据判断，加上现场调查了解，发现投诉举报的情况不属实。有的是与投诉对象无关且无确切证据，没有证据证明餐饮消费食品安全存在问题，而是消费者考虑到自身权益受到侵害，要求赔偿。

比方说拉肚子，我们并没有收到这个时间段同一饭店有其他投诉举报，没有明确证明指向因食用这个饭店的餐食而造成的腹泻，因为造成腹泻的原因很多，时间上个体有差异；如果多人出现腹泻等情况，又是同一个时间同一个饭店，这就有问题了，我们应该启动应急预案，报告上级、通知疾控中心。有的是夸大事实，可能饭店卫生方面，比方有异物等一些小问题、不影响食品安全的，作为受理部门，在处理中，可以介入协调索赔，告诉店里，息事宁人，别因此影响生意。但我们没有相应的强制赔偿职权，必要时告知投诉举报人可以选择其他救济途径；还有的是臆想甚至陷害等等，我们可以不予受理并在规定时间内告知投诉举报人，留下告知痕迹。

图上显示，明显是后来放上去的。

二、投诉举报调查情况属实

现场检查和处置应围绕食品原料购进、食品初加工、烹饪加工、热食冷荤保存条件、留样等进行现场检查、调查和取证，符合抽样条件或送检条件的，可以进行抽样检验，以确定食品是否安全，是否存在问题，进而对投诉举报人的诉求予以答复。经过调查取证投诉举报的食品问题确属于事实，可以调解，同时启动案件调查程序，对相关饭店进行立案查处。

值得注意的是，餐饮消费环节的投诉举报往往发生在中午或晚上集中就餐时间，现场执法人员在进行调查取证时，为避免因影响其它消费者就餐而造成的反感或围观，建议他们进行调查或调解时，可选邻近或相对僻静场所进行。

三、查证后的处置

1.饭菜中有苍蝇、虫子、蟑螂、头发、玻璃或者其他异物

调查取证：现场调查饭菜中是否确实有苍蝇、虫子、蟑螂、头发、玻璃或者其他异物，查看食品加工场所是否有苍蝇、蟑螂、虫子、玻璃等，是否有滋生条件，有无防蝇防鼠等设施，原料清洗操作流程、规范等，同时检查有没有其他违法行为，如从业人员的健康证明情况、落实进货查验制度情况，餐饮具、经营场所或食材清洗不卫生等并拍照提取证据，可以当场做询问笔录。

2.用餐后腹痛、腹泻或伴有呕吐等疑似食物中毒类，即餐后出现胃肠道不适症状

调查取证：首先让投诉举报人提供相关的有效证据证明。如果投诉举报人提出不需要当面调查就餐情况和治疗情况，判断可疑致病菌和相对应的食物，最后到被投诉举报饭店进行现场检查，查看投诉举报人食用的食物还有没有剩余的在销售，如果销售完，是否有留样，查看同类成品有没有无过期、掺杂掺假、腐败变质等，所使用的原料有没有问题，检查肉类、调味品、食用油等食品、食品原料索证索票、进货查验情况，加工过程中是否规范操作，有没有其他消费者反映同样的问题，必要时采样检验。

及时告知投诉举报人。如果投诉举报人到医院就诊，我们可以到医院向投诉举报人了解其在饭店就餐所食用的具体菜品清单及近48小时内就餐情况，首先判断当事人是否进食了含有高风险食品或国家明令禁止经营的食品，初步筛查可能引起胃肠症状的食物，再向医生了解诊断治疗情况，听取医生的专业意见，并提取医院出具的诊断书。

对于饭店存在违法行为决定立案调查的，现场要制作现场检查笔录和询问笔录，查封(扣押)违法经营的食品、食材，提取相关证据材料，检查过程进行拍照。

3.加工使用的食用油存在问题

调查取证：检查预包装、散装食用油有无标签说明书，是否符合法律法规规定，是否超过保质期限，检查油的颜色、气味、是否酸败、变质，必要时抽样检验，同时查看进货索证索票情况，检查油脂使用及废弃油脂处理是否符合要求。并拍照提取证据。

4.使用罂粟壳等非法添加非食用物质或制作出售河豚鱼等国家禁止经营的食品

调查取证：可从粗加工、灶台的经营场所、菜单、进货单据和冰箱、冰柜、库房进行排查，现场调查是否存在购买、存储、使用罂粟壳行为或制作出售河豚鱼等现象。

四、相关法律法规

涉及餐饮经营方面的法律、法规、标准有：《食品安全法》、《反食品浪费法》、《食品安全法实施条例》、《食品经营许可管理办法》、《无证无照经营查处办法》、《食品安全国家标准 餐饮服务通用卫生规范》（GB13654-2021）、《餐饮服务食品安全操作规范》等。

来源：广州卫健委

供稿：双龙所

编辑：吴卓恒

一审：吴卓恒

二审：陈华

三审：杨宏

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