媒报道,2月11日下午,汪小菲对一周前网曝员工被要求签无薪假协议一事进行了回应,他说:"我们按照政府的相关法律去执行,各方向现在要拼业绩,另一方面减少不必要的开支,都是按照相关法律进行的"。
< class="pgc-img">>2月4日有记者接到汪小菲旗下餐厅员工的爆料,称当天下午在召开全体员工会议时,公司向大家发了协议书,并且问及大家是否自行决定愿意帮助公司渡过难关,协议书内容是在2月1日到3月31日期间每月减少至少一周以上的工作日,自行决定是否愿意,不愿意的会受到遣散通知。
< class="pgc-img">>2月10日该员工称不仅不同意的被遣散,部分同意放无薪假的员工中也有收到遣散通知。
< class="pgc-img">>2月11日下午汪小菲出现在这家餐饮公司,当记者欲上前采访时,汪小菲露出不悦的神色,并说"怎么到我公司来了,我的客人都被你们吓跑了。"
< class="pgc-img">>面对记者的提问,汪小菲用"大家都受影响"作为回答,之后便扬长向咖啡厅走去,据悉当时咖啡厅内有很多员工在等他开会。
< class="pgc-img">>会议结束后汪小菲接受了记者的采访,面对无薪协议,汪小菲称"我们按照政府的相关法律去执行,各方向现在要拼业绩,另一方面减少不必要的开支,都是按照相关法律进行的。"当记者问及员工被遣散的问题时,汪小菲称从来没有强迫员工做这样的事情,也从来不做违法的事情。
< class="pgc-img">>他解释,一直有和员工沟通,让员工根据自己的意愿选择,没有强行遣散,并称目前公司在做方案的调整,之后汪小菲又补充道"不同意签无薪协议的员工,公司就按资遣流程走,会按劳动局的法令合法去执行。四位员工中,一位是餐厅,还有另外部门的三位,所有资料准备完后会送到劳动局报备。"
< class="pgc-img">>2月11日深夜汪小菲还在个人社媒账号就此事发文,向公众解释的同时希望政府部门可以协助帮忙饭店目前状况,让餐饮行业能度过难关,熬过寒冬。
< class="pgc-img">>业人士认为,竞业限制应针对管理和掌握核心技术等人员,不应随意扩大到普通劳动者
“我只是名普通厨师,却要在入职饭店时签订竞业限制协议。”11月24日,拿着辽宁大连甘井子区法院的胜诉判决书时,蒋亚军的脸上看不出喜悦。两年前,他和原用人单位大连某餐馆签了竞业限制协议。今年初离职时,他被餐馆告上法庭,并要求赔付10万元违约金。虽打赢了官司,他还是担心未来再摊上类似事情。
蒋亚军只是被迫签订竞业限制协议的普通劳动者之一。
《劳动合同法》规定,对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。劳动者违反竞业限制约定的,应按约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
近年来,为限制跳槽,一些企业与普通劳动者签起了竞业限制协议。连日来,记者持续采访了18位被迫签下竞业限制协议(或含有竞业限制条款的劳动合同)的厨师、培训机构讲师、置业顾问、美容美发师,他们讲诉各自遭遇:不签不能入职;拿违约金“威胁”只给市场价一半的薪水;用少量的补偿换取劳动者两年“失业”等等。
“只有两个路口远,存在竞争关系”
“乙方(劳动者)承诺,其在甲方(用人单位)离职后2年内,不得在甲方经营同类产品或提供同类服务的其他企业担任职务,不得在1年内自营与甲方相同或具有竞争性关系的产品或服务。如有违约,赔偿甲方10万元……”这份竞业保密协议,是在蒋亚军入职时签下的。
2017年3月,43岁的蒋亚军到大连市一家饭店担任厨师,月薪4000元。在签订劳动合同时,老板拿出了一份竞业保密协议让他一同签署。
“在餐饮业干了25年,知道行有行规,跳槽不带走菜谱、不挖人。可两年内不让跳槽其他餐馆,相当于‘失业’。”当时,蒋亚军觉得这份协议是“霸王条款”,但是不签不能入职,只能硬着头皮同意。今年初,四川老乡的火锅店开业,请他过去当合伙人,他欣然答应。没想到辞职时,用人单位没打招呼就将他告上法庭。
用人单位代表争辩说:“蒋亚军自愿签了竞业限制协议,他知道店里的锅底配方、会做招牌菜,还知道部分进货渠道,我们的店距他去的那家店只有两个路口远,存在竞争关系,应当承担违约金。”蒋亚军则认为,他没有抄用菜品,不存在违约情况。
法院审理后认为,该餐馆不能证明蒋亚军能接触到商业秘密,也没有举证他参与成立新餐馆给原用人单位造成的实际损失是多少,最终判企业败诉。
虽与蒋亚军遭遇相似,但陈雅兰没敢据理力争。她在沈阳某培训机构任职英语讲师6年,月薪4000元,从未涨过,只有业内市场价的一半。“违约金高达40万元,实在掏不起。而且违约相当于失业1年。”
记者采访签下竞业限制协议的18位普通劳动者,无一例外是在入职时被迫签下的,最高的违约金高出月薪100倍。他们既不是高级管理人员、高级技术人员,也不是高级销售人员、财务人员等有机会接触商业秘密的人员。然而,他们却面临承担支付高额违约金的风险。
企业为降低岗位流失率屡出“奇招”
“用2.88万元买员工‘失业’2年,保住近百个客户资源,相当于近百万元的盈利,你说哪家企业不肯做。”沈阳市铁西区一家房产咨询企业分管人事工作的副总经理王坤说,该公司与31名置业顾问都签订了竞业限制协议。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》,劳动者履行了竞业限制义务,用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿。王坤告诉记者,面对动辄上万元的违约金,员工不会轻易跳槽。就算离职,按照4000元的平均工资来算,最多给2.88万元补偿金就可以防止员工带走客户。即便闹上法庭,若判协议有效,员工支付违约金;判无效,企业也没什么损失。更何况,闹上法庭的少之又少。
企业为何如此“算计”?“劳动者说走就走,带走商业秘密说用就用,造成企业损失,实属无奈之举。”王坤告诉记者,有了竞业限制,尽管协议的法律依据不足,约定范围、地域、违约金额等内容漏洞百出,但该公司的置业顾问岗位流失率从50%下降到10%。
“大部分厨师跳槽几家餐馆、学会招牌菜就自己开餐馆,你只能‘干瞪眼’”“现在网课流行,一些培训讲师直接跳槽去录教学视频,有良心的改改课件,有的干脆直接拿去用”“不愿招学徒,几年后就在不远处开店抢生意、分流客户”……记者采访发现,餐饮、教育、美容美发等行业企业要求员工签竞业限制协议的尤其多,除了因为员工跳槽频繁,还因为这些行业企业对商业秘密保护明显不足,对于商业秘密的界定不清晰。由此,许多企业想出用竞业限制来防止劳动者跳槽、保护商业秘密的办法。
“‘紧箍咒’不能说念就念”
“厨师长是管理人员、主厨是技术人员,如果对他们有竞业限制要求,那做招牌菜的普通厨师算不算接触商业秘密的人?他要是带着手艺再开店,我咋办?”沈阳市皇姑区一家“祖传”卤味熏酱店店主刘禾出说,由于《劳动合同法》没有清晰界定适用于竞业限制的职业和岗位,致使部分企业将普通劳动者一并纳入签订竞业限制范畴。
“一些劳动者可能除了剪发、做饭别无所长。如果都签了竞业限制协议,两年内既不能在所在城市的店铺里打工,也不能自己创业开店,用什么维持生计?”辽宁社会科学院社会学研究所所长王磊认为,竞业限制应当针对管理、掌握核心技术和客户的相关人员,不应扩大到普通劳动者。“‘紧箍咒’不能说念就念,竞业限制协议不应滥用成保密协议。”
“完善相关法律条款才能杜绝竞业限制滥用、错用。”辽宁青松律师事务所律师王金海认为,尽快完善竞业限制的相关法律法规,哪些人员算是可以接触到商业秘密、哪些内容可以被界定为商业秘密、劳动者哪些行为属于侵犯商业秘密等内容都应有详细的司法解释。此外,建立完善的商业秘密保护制度,加大对侵犯商业秘密行为的查处和打击力度,也有利于减少因竞业限制引发的劳动争议。
“劳动者也要讲诚信,不应恶意跳槽。”辽宁百联人才管理公司总经理郝红宾则认为,劳动者在职场中要信守承诺,跳槽后不应侵犯他人的商业秘密。(部分受访者为化名)(记者刘旭)
体工商户用工要不要签劳动合同?还是只要签劳务合同?
个体工商户是社会经济发展中起很大的作用,早餐店、餐厅、服装店、五金店等等在生产运营的过程中需要雇佣他人的时候,是帮工、劳务还是劳动关系?问题的关键点在于个体工商户和员工之间是否能构成劳动关系。
个体工商户具有用工主体资格吗?
根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定,中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。从字面上来看,个体工商户似乎不属于以上任何一种主体,其实不然,根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)明确规定:“劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。”那雇工在七人以上的个体工商户是不是成立劳动关系的用工主体呢?该种个体工商户仍然具有用工主体的资格。因为1995年劳动部出台的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》是根据当时相关行政法规对个体工商户从业人数的规定,对个体工商户属于个体经济组织的一般性规定,并非对用工主体人数的强制性规定。依据2011年11月施行的《个体工商户条例》第二十条关于“个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。个体工商户应当依法与招用的从业人员订立劳动合同,履行法律行政法规规定和合同约定的义务,不得侵害从业人员的合法权益”的规定,对个体工商户的实际用工人数已经没有限制。所以,个体工商户具有用工主体的资格,如果个体工商户和员工间形成劳动关系,个体工商户应当以用人单位的名义与员工签订劳动合同,为劳动者缴纳社保等等,是否是劳动关系还是需要根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条的规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。
对于很多个体工商户来说,做得可能是“小本买卖”,严格按照劳动法的规定执行,用工成本将大大增加,个体工商户如何做才能规避,建议采取如下建议:1、自实际用工之日起一个月内签订劳动合同;2、不欲或者无法购买社保的个体工商户,可以以补贴的方式将社保分摊到工资里;3、购买雇主责任险或者意外险,可以降低发生工伤时可能面临的高额损失,当然雇主责任险或者意外险不能完全规避用人单位的法定义务,但是在万一的时候可以降低损失。个体工商户用人并不都会必然形成劳动关系,对于短期雇佣,临时帮工或者形成其他关系的,个体工商户当然不需要参照劳动关系的标准执行。不过,个体工商户保存好相应的证据,如微信聊天记录,以防发生纠纷时难以应对。