家未经授权，将别人的音乐作品制作成背景音乐，结合自己商品的图片、视频等制作成宣传视频传到网上后，被起诉侵权赔偿赔偿。
根据侵权情节、侵权后果的不同，商家如何应对权利人的起诉？在诉前调解过程中需要注意什么？赔偿多少钱算合理呢？
案情介绍
1.原告从权利人处获得音乐作品《123我爱你》、《做我的唯一》著作权之信息网络传播权的授权，并享有向侵权行为人提起诉讼维权的权利。
经原告发现，被告A公司经营的淘宝店铺中的商品介绍视频，共计3次将《123我爱你》、《做我的唯一》完整地作为背景音乐使用，与被告的商品图片、视频相结合，制作成商品的互联网广告，直接或者间接地推销商品或者服务，严重侵害了原告的合法权益。
上述侵权视频直接对应被告经营的淘宝店铺的商品链接，所对应的商品销量额高。这些片段至起诉之日止，仍未被删除。
原告认为，被告多次将涉案歌曲作为其售卖商品广告的背景音乐直接或者间接地推销商品或者服务，严重侵害了原告的合法权益，被告应当根据上述侵权行为承担相应的法律责任，向原告赔偿经济损失。
思路分析
在收到权利人的起诉材料后，笔者建议不要上来就和对方协商调解，先做几个分析步骤。
第一，查看其诉讼请求的金额还有他的证据材料，了解对方起诉多少钱？起诉的是不是自己的店铺，如果不是，那就直接以未实施被控侵权行为进行抗辩，主张被诉侵权行为是由第三人实施。
第二，核实原告的授权文件，确定是否为权利人，是否有权提起诉讼，如果是经授权取得权利，查看授权链条是不是完整，授权的期限、范围是否与被诉侵权行为的时间、范围匹配。
第三，检查自己作品使用的背景音乐是否是原告的音乐作品，如果不是，抗辩不构成相同或实质性相似。
第四步，如果通过前三步发现的确是自己构成侵权了，即多少还是要赔偿一些，主张不侵权的抗辩基本是难以成立了，只能从赔偿金额下手，毕竟真金白银才是关键，但是关于背景音乐侵权的赔偿标准是多少？我应当赔偿多少合理？在调解的时候需要多方了解类案的判决，提出自己的赔偿方案，和对方积极沟通。
背景音乐属于音乐作品，根据我国《著作权法》第二十六条规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，法律规定可以不经许可（即法定许可情形）的除外。
在淘宝等广告等商业用途中使用音乐作品，并非《著作权法》规定的法定许可情形，所以，应取得相关权利人的授权许可。
这应该是商家作为被告最关心的问题。
侵权赔偿项目包括损失和合理开支，通常依据权利人实际损失、侵权人违法所得、法定赔偿顺序确定。
作为原告，可以提交下列证据：第一，作品的知名度证据；第二，被告的获益证据，比如下载作品需要付费、开通会员、需要观看广告等，产生收益；第三，被告的主观侵权故意，比如收到通知函后，还不删除；第四，律师费、公证费的相关票据和支付凭证。
作为被告，主要从损失、获益、过错程度、侵权情节、后果等抗辩。
法定赔偿依赖自由裁量权：法院综合考虑作品知名度、侵害期间、侵害方式、侵害规模等因素，在赔偿基准的基础上酌情增减。
《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》8.9【法定赔偿的考量因素】确定“法定赔偿”数额，一般考虑如下因素：（1）作品的类型、作品知名度和市场价值、权利人的知名度、作品的独创性程度等；（2）被告的主观过错、侵权方式、时间、范围、后果等；（3）其他因素。
合理开支一般包括：（1）律师费；（2）公证费及其他调查取证费；（3）审计费；（4）差旅费；（5）诉讼材料印制费；（6）原告为制止侵权支付的其他合理费用。
试检索几个判例，从起诉金额、侵权事实、法院判赔金额、判决说理的角度进行对比，作为参考。
案例1：成都XX公司、岩熙XX公司侵害作品信息网络传播权纠纷
案号：(2023)粤1971民初21019号广东省东莞市第一人民法院
起诉金额：损失+合理开支共计23050元。
侵权情节：使用A音乐作为商品宣传视频，商品的月销量300+，使用B音乐作为宣传视频，月销量4万+，使用B音乐作为宣传视频，月销量900+；
判决金额：1800元。
判决理由：至于具体的赔偿数额，原告未举证证明原告的实际损失和被告的违法所得，由于被告并非直接通过传播涉案歌曲牟利，而且作为宣传短片的背景音乐，传播范围有限，原告也未提交证据证明涉案作品具有较高知名度或较大市场价值，本院综合考虑涉案作品的数量和知名度、被告侵权行为的性质、主观过错、持续时间、销售范围以及原告为制止本案侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定被告赔偿原告包含合理维权费用在内的经济损失1800元。
案例2：某某有限公司与某某有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷
案号：(2023)沪0115民初37297号上海市浦东新区人民法院
起诉金额：损失+合理开支27500元。
侵权情节：被告在图文宣传视频所配音乐与原告主张的A音乐一致。视频下方显示“laqueen医疗服务旗...”“榜样笑容华美力量”“344阅读”字样，再下方为“上海华美齿科韩国进口种植牙缺失镶牙修复假牙补牙”的商品链接，页面底部显示“laqueen医疗服务旗舰店”和“1万粉丝”。点击商品链接，进入“laqueen医疗服务旗舰店”对应商品的购买页面。
判决金额：3000元。
判决理由：被告在其于淘宝网发布的宣传视频背景音乐中使用了原告音乐作品。被告未经原告同意，使用原告上述作品，侵害了原告上述作品的信息网络传播权。被告的行为构成侵权，依法应当承担赔偿损失等民事责任。本案中，原告并未举证证明其因被告的侵权行为所遭受的实际损失或被告因侵权行为所获得的利益，本院综合考虑被告侵权行为的规模、性质、后果、涉案作品的知名度，酌情确定本案的赔偿金额。此外，被告还应赔偿原告为制止侵权所支出的合理费用。关于原告主张的律师费和取证费，本院综合考虑律师的工作量及相关收费标准等因素予以酌定。上述赔偿金额和律师费本院酌定共计3,000元。
案例3：浙江子集知识产权有限公司与开封市祥符区能清商贸有限公司著作权权属、侵权纠纷
案号：（2023）豫0202知民初113号河南省开封市龙亭区人民法院
起诉金额：损失+合理开支10000元。
侵权情节：原告通过中科云证平台对淘宝店铺XX旗舰店进行取证，XX旗舰店店铺的产品介绍中使用了暖暖环游世界—视频音乐的相关配乐。
判决金额：3000元。
判决理由：因原告浙江子集知识产权有限公司未提供证据证明其实际损失或被告违法所得数额，故综合考虑案涉作品的数量、类型、流行程度，侵权行为性质，被告主观过错、经营规模、所处地理位置，原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，本院酌定损失赔偿数额及合理开支共计为3,000元。
案例4：成都XX公司、温州XX公司侵害作品信息网络传播权纠纷
案号：(2023)浙0302民初6557号浙江省温州市鹿城区人民法院
起诉金额：损失+合理开支24000元。
侵权情节：原告登陆天猫平台“XX旗舰店”，浏览“XX”商品链接，观看商品链接中的视频（该视频使用的背景音乐为权利音乐），月销61；浏览“XX”商品链接，观看商品链接中的视频（该视频使用的背景音乐为权利音乐），月销0；浏览“XX”商品链接，观看商品链接中的视频（该视频使用的背景音乐为权利音乐），月销0。
判决金额：5000元。
判决理由：关于赔偿的具体数额。原告未提交证据证明因侵权遭受的损失和被告因侵权行为的获利情况，本院综合考虑涉案权利作品的知名度、独创性、商业价值，被诉侵权行为的表现形式、使用时长、使用场景，原告为制止侵权的合理费用等因素，本院酌情确定被告向原告赔偿经济损失及维权的合理费用共计5000元，对原告超出该部分的诉讼请求，本院不予支持。被告经本院传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。
通过上述三个案例可以看出，一般起诉金额在1-3万的，赔偿金额通常在1000-5000以内。主要考虑侵权行为的规模、性质、表现形式、被告的经营规模、使用场景、权利作品的知名度、商业价值、维权成本等，酌情考量。但是赔偿的金额在这一起诉幅度范围内，赔偿金额不高。
监管部门举报行业不正当竞争行为，主要涉及为了流量收益而“冒名”洗歌等侵权问题，由此引发了大众对音乐作品侵权的再度关注。如今，未经权利人许可播放、改编、翻唱、抄袭他人歌曲已成为常见的侵权现象，受侵权行为界定复杂、维权成本高昂且耗时冗长等因素的影响，权利人维权困难重重。对于最终选择通过诉讼手段进行维权的权利人而言，维权可获得的赔偿金可谓是其最为关注的问题之一，关系到权利人所受的损害能否真正得到补偿。那么，音乐作品著作权侵权的赔偿数额究竟如何确定？
一、侵权损害赔偿的规则
对音乐作品侵权的损害赔偿，主要分为补偿性赔偿与惩罚性赔偿两类。补偿性赔偿以填平、补偿权利人因侵权行为所受损失为目的，按照权利人的实际损失或侵权人的违法所得、法定赔偿的先后顺序确定赔偿数额；惩罚性赔偿则通过较高的赔偿金达到惩戒侵权人、预防其再次侵权的作用。司法上通常遵循补偿为主、惩罚为辅的损害赔偿认定原则。
二、补偿性赔偿规则
1. 权利人的实际损失
权利人因侵权行为导致的实际损失可以根据权利人利润减少的数额来确定，计算方式主要有：
（1）权利人作品复制品销量减少的数量乘以每件复制品利润之积，如复制品销量减少难以确定的，则按侵权复制品数量乘以权利人每件复制品利润之积。对于传统音乐实体专辑的发行，复制品销量即指专辑的销售量。对于在网络平台上的音乐发行或使用，可根据数字歌曲销售量、播放量、使用量、下载量等数据计算销量。
（2）因侵权导致权利人对外所签合同不能履行或难以正常履行产生的预期利润损失；
（3）因侵权导致权利人作品价值下降产生的损失等。
此外，权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，包括诉讼费、律师费、调查取证费等，也应作为实际损失纳入赔偿范围。值得注意的是，司法实践上法院仅支持对合理、必要范围内的费用支出赔偿，例如在北京音未文化传媒有限责任公司诉徐州自由自在网络科技有限公司等侵害录音录像制作者权纠纷案中，就原告主张的差旅食宿、公证认证、翻译费等维权开支，法院认为此等费用并非获得授权的支出，应属于为了获得证据补强而进行的维权支出。该等证据补强行为，虽然属于维权范畴，但系原告担心相关诉求在诉讼中不能获得法院支持而进行的证据补强；假如，其在之前签订的《音乐作品授权协议》和《授权书》之时能够将授权手续制作完备，便不会产生再次赴日补强维权证据的支出。由此可见，该项支出并不属于合理支出，对原告要求的该项支出，法院不予支持。
2. 侵权人的违法所得
侵权人的违法所得，即侵权人因侵权使用音乐作品所获的收入，可按侵权复制品数量乘以侵权人每件复制品利润之积计算。网络平台上有些对音乐的侵权使用，通过免费方式向用户提供，并通过收取广告费或其他服务费用获得收益，则侵权方的违法所得也应包括侵权人因使用音乐作品提高流量取得的广告等收入。但实践中，鲜有侵权人愿意配合提供与其营业收入相关的证据材料，导致权利人以此主张赔偿存在较大难度。
3. 参照许可使用费
在无法确定权利人的实际损失或侵权人的违法所得时，可参照音乐作品的权利许可使用费给予赔偿。根据《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》（下称“北京高院损害赔偿指导意见”）第1.9条规定，认定合理的许可使用费，可以综合考虑下列因素：
（1）许可使用合同是否实际履行，有无发票、付款凭证等相应证据；（2）许可使用合同是否备案；（3）许可使用的权项、方式、范围、期限等因素与被诉行为之间有无可比性；（4）许可使用费是否为正常的商业许可费用而未受到诉讼、并购、破产、清算等外在因素的影响；（5）许可人与被许可人之间是否存在亲属关系、投资或关联公司等利害关系；（6）其他因素。
在以许可使用费确定赔偿数额时，一般不低于可比较的合理许可使用费，这样才会对侵权人起到警示作用，促使其通过获得授权的合法方式使用音乐作品。参照许可使用费系在无法确定权利人的实际损失或侵权人的违法所得时采用的一种间接计算权利人的实际损失的方法，并非一种独立的赔偿原则。
4.法定赔偿
实务中，很多情况下，权利人对于前述3项赔偿标准的计算和举证均无法实现，此时，法院可适用法定赔偿来判定赔偿数额，法院将考虑音乐作品类型、合理使用费、曲长、侵权行为性质、后果、音乐作品是否已由著作权集体管理组织管理等情节综合确定。
《著作权法》中规定的法定赔偿金范围为500元-500万元，较为宽泛，在北京高院损害赔偿指导意见中，对音乐作品的法定赔偿标准作出了细化规定，具体如下所示：
< class="pgc-img">例如在上文提及的北京音未文化传媒有限责任公司诉徐州自由自在网络科技有限公司一案中，被告使用涉案音乐《Walking On the Sidewalk》作为背景音乐制作商业广告推广短视频，并在短视频平台发布，法院综合考虑涉案作品的创作时间、创作难度、知名度、市场价值以及被告过错程度、侵权行为影响范围以及使用涉案作品的数量、时间、方式等因素，酌情确定赔偿数额为4000元；
在中国音乐著作权协会（下称“音著协”）诉武汉斗鱼网络科技有限公司（下称“斗鱼公司”）侵害音乐作品信息网络传播权纠纷案里，法院认为：根据音著协网站上公布的《网络传播权业务类的收费标准》，如果经音著协许可后合法上载一首歌曲，每年收费200元。本案中，主播是在直播期间播放的歌曲《恋人心》，且歌曲仅被播放了1分10秒，在播放歌曲期间主播还在一直与观众进行直播对话，播放页面上没有广告。此外，斗鱼公司在知悉音著协因涉案视频提起诉讼之后，及时删除了该视频，没有造成影响的继续扩大。故综合以上因素，法院酌情确定斗鱼公司因使用《恋人心》歌曲应赔偿音著协2000元经济损失。
三、惩罚性赔偿规则
惩罚性赔偿的金额是权利人的实际损失、侵权人的违法所得或许可使用费的1-5倍。同时满足以下情形时，可适用惩罚性赔偿：
（1）侵权人主观上是故意实施侵权行为。对故意的认定，法院通常综合考虑被侵害的音乐作品权利状态、音乐知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素确定。例如侵权人在收到权利人的通知、警告后，仍继续实施侵权行为的，则视为存在故意。
（2）侵权行为情节严重。可根据侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素作出认定。如重复多次侵权、伪造、毁坏或者隐匿侵权证据、使权利人受损巨大等情形可视作情节严重。
惩罚性赔偿的适用，需以权利人的实际损失、侵权人的违法所得或许可使用费作为基数计算赔偿额，如权利人无法确定、证明基数金额，则只能适用法定赔偿，但上述两项情形可作为法定赔偿时裁量加重侵权人赔偿的考虑因素。从该角度而言，限制了惩罚性赔偿的适用范围。
综上，权利人在进行维权行动前，了解侵权赔偿的基本规则，准备充分的证据材料，方能保证所受损害得到合理补偿。即权利人作出维权行动，除了出一口恶气之外（维护正义和秩序），作为理性的主体，需要充分考虑成本与收入的比例问题。
营者们随意在商场、餐厅、超市等经营场所播放自己购买的光碟中的音乐或音乐播放软件中的音乐，是否构成侵权？
4月23日，澎湃新闻（www.thepaper.cn）记者从上海市杨浦区人民法院（以下简称“上海杨浦法院”）获悉，近期，该院审理了这样一起侵害作品表演权纠纷案件。
上海杨浦法院介绍，歌曲《伤心的人别听慢歌》收录在五月天发行的《步步》音乐专辑中，该专辑封面载有“MAYDAY五月天”，专辑内的歌词单上载明《伤心的人别听慢歌》的“词/曲：阿信”。原告中国音乐著作权协会经过陈信宏（阿信）授权，有权以自己的名义就侵害歌曲《伤心的人别听慢歌》表演权的涉案行为提起诉讼。
原告通过公证取证发现，被告W商业管理有限公司（以下简称W公司）系某大型综合购物广场经营者，广场内循环播放了一众流行背景音乐，便对该处播放的背景音乐进行了录音。回到公证处后，原告代理人根据录音内容制作录音曲目单，其中包括《伤心的人别听慢歌》。
原告中国音乐著作权协会认为：被告在未征得权利人和原告许可，未交纳著作权使用费的情况下，在其经营场所内公开表演使用原告管理的涉案音乐作品，侵害了原告权利，给原告造成了损失。原告为维护著作权人的合法权益，故诉至人民法院，请求判令被告赔偿原告相应经济损失。
被告W公司辩称：对于原告证据中在商场播放该音乐单曲的事实没有异议。由于被告在商场内播放涉案歌曲时间较短，且目前已经停止播放，加之商场客流量比较少，原告歌曲的知名度低，希望人民法院酌情考虑。
上海杨浦法院经审理后认为，歌曲属于音乐作品，受《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）保护。原告是经国家有关部门批准成立的我国音乐著作权集体管理组织，依法有权对著作权实施集体管理。根据相关合同约定，原告有权对社团法人中华音乐著作权协会（中国台湾地区的音乐集体管理协会）管理的音乐作品，在中国大陆地区的管辖地域行使著作权权利，且原告有权以自己的名义提起诉讼。据此，原告有权就侵害歌曲《伤心的人别听慢歌》表演权的涉案行为提起诉讼。
表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。被告未经原告或者著作权人的许可，在其经营场所将涉案歌曲作为背景音乐进行播放，侵害了涉案歌曲的表演权，应该承担相应侵权责任。
综合考虑涉案作品的类型、知名度、被告经营场所的规模、侵权情节等因素，法院判决被告赔偿原告经济损失及合理开支共计7000元。
一审判决后，双方均未提出上诉，本案现已生效。
上海杨浦法院知识产权审判庭三级高级法官金滢表示，《著作权法》所保护的表演权是指“公开表演作品，以及用各种手段公开播放作品的权利”。本案中，被告未经授权在经营场所公开播放背景音乐，其行为侵害了原告就涉案作品享有的表演权。表演包括现场表演和机械表演两种。前者是演出者运用演技，向现场观众表现作品行为，如演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗歌等；后者是指运用产品、光盘等物质载体形式，向公众传播被记录下来的表演的行为。本案纠纷的情形属于后者。
在营业场所播放背景音乐虽非直接利用背景音乐获利，但该背景音乐能够营造氛围，提高消费者在消费过程中的愉悦程度，进而对其商业行为起到促进作用。故经营者理应向权利人支付合理的使用费。
法官提醒，经营者应充分重视版权保护，避免引发侵权风险，如需在经营场所播放背景音乐，可以使用已经进入公共领域（版权开放）的音乐，也可提前向相关音乐集体管理协会或者版权人获取授权。
