劳动争议裁判规则-确认劳动关系之用人单位主体篇

期已经推送了《2020年青岛市劳动争议裁判规则-确认劳动关系之劳动者主体篇》，本期将就用人单位主体问题进行研究。

本 期 目 录 索 引

一、 用人单位未注册成立

（一） 用人单位出具证据显示劳动者在公司注册成立前入职

（二） 用人单位在注册成立前已使用

二、 吊销营业执照

（一） 劳动关系终止

（二） 可作为当事人参加诉讼

三、 用人单位注销

（一） 个体工商户注销

（二） 企业注销

四、 国家军事机关

五、 个体工商户的经营者

用人单位未注册成立

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定，成立劳动关系的一方为用人单位，且必须是依法登记注册的用人单位，但实践中存在很多在公司成立前就招聘员工为其提供劳动的情形，公司成立之前能否建立劳动关系在实践中存在争议。

（一）用人单位出具证据显示劳动者在公司注册成立前入职

加盖Ａ公司印章的解除劳动合同证明书中载明，Ｌ自2014年9月起在Ａ公司工作。而Ａ公司注册成立的日期为2015年5月20日，故一认定Ｌ自2015年5月20日起与Ａ公司建立劳动关系。【（2020）鲁02民终16号】

（二）用人单位在注册成立前已使用

Ａ公司自2000年4月至2018年10月期间为Ｌ缴纳社会保险，并于2018年10月31日以个人申请为由为Ｌ办理了网上解聘手续。虽然Ａ公司在2001年12月21日设立登记，但根据Ｌ提交的证据，至少在1999年11月1日，Ａ公司名称已经进行使用。Ｌ主张双方自2000年5月存在劳动关系，故确认Ａ公司与Ｌ自2000年5月至2018年10月31日存在劳动关系并无不当，本院予以支持。【（2020）鲁02民终1328号】

吊销营业执照

吊销营业执照是指企业因违反了相关的法律、行政法规的规定，被行政机关取消其继续从事经营活动资格的行政处罚。吊销营业执照并不意味着公司的终结，公司只是不能进行营业活动，只有经过注销登记，公司法人资格才能归于消灭。根据《公司法》与《公司登记管理条例》的相关规定，引起企业被吊销营业执照的原因包括：虚假注册（包括但不限于提供虚假证明材料、注册材料以及虚报注册资本等，情节严重的将被吊销营业执照、公司无故超6个月未开业或连续停业6个月以上、非法经营、参与违法活动等。另外，承担资产评估、验资或验证的机构提供虚假材料的，该公司亦将被吊销营业执照。

根据《公司法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》、《企业名称登记管理规定》的相关规定，公司被吊销营业执照后的法律后果包括丧失从事生产经营的权利、触发公司法定解散事由、公司名称三年内申请登记不予核准等。而如果企业被吊销营业执照后未办理注销登记，则公司法定代表人在公司被吊销后三年内不得再担任公司的董事、监事及高级管理人员，被吊销企业法定代表人、股东会被工商局列入黑名单，在3年内无法使用自己的名义再注册公司。另外，如前所述，吊销营业执照并不意味着公司的终结，公司只是不能进行营业活动，只有经过注销登记，公司法人资格才能归于消灭。未注销企业，股东和法定代表人仍需要承担相应责任，包括作为被告参与诉讼并承担相应的清算责任等。

（一）劳动关系终止

《劳动合同法》第四十四条规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。

Ｌ请求确认与Ａ公司自1997年7月28日至2019年11月13日期间存在劳动关系。Ｌ与Ａ对一审认定双方在1997年7月28日至2001年9月4日期间存在劳动关系均无异议。Ａ已于2001年9月4日被吊销营业执照，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，双方之间的劳动关系因Ａ被吊销营业执照而终止，Ｌ亦无证据证明之后其向Ａ提供过劳动，在此情况下，Ｌ主张2001年9月5日至2019年11月13日期间存在劳动关系，缺乏法律依据。【（2020）鲁02民终6876号】

（二）可作为当事人参加诉讼

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。

Ｌ以Ａ为被申请人向崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委称Ａ公司已经注销（实际是吊销），主体不存在，仲裁委出具了一份不予受理通知书。法院认为被告Ａ公司虽于２００２年１０月２７日被吊销营业执照，但未办理工商注销登记，可作为企业法人参加诉讼，最终确认原告Ｌ与Ａ公司自1995年8月21日至1999年3月22日期间存在劳动关系。【（2020）鲁02民终2764号】

用人单位注销

注销意味着用人单位主体资格的灭失，等同于自然人的死亡，丧失了诉讼主体资格。

（一）个体工商户注销

即墨市Ａ厂于2006年3月9日开业，经营者为Ａ１，于2017年11月17日变更为即墨区Ａ厂，于2017年12月13日注销。

Ｌ提交的其与Ａ１、Ａ１配偶、Ａ１之子的录音、住院证及入院记录能够相互印证，形成较为完整的证据链，可以证明Ｌ与原即墨区Ａ厂在2017年3月1日至2017年12月13日期间存在劳动关系持。【（2020）鲁02民终4844号】

莱西市Ａ店开业日期2017年1月5日，负责人Ａ１，从业人数4人，2018年6月28日注销。

莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会经审理作出西劳人仲案字[2019]第451号不予受理通知书。该通知书向Ｌ送达后，Ｌ对该通知书不服，向一审法院提起诉讼。法院认为，莱西市Ａ店、Ｌ均符合法律法规规定的劳动合同主体身份，且Ａ１认可Ｌ系该火锅店员工。根据Ｌ提交的证据以及庭审核实，可以认定Ｌ与莱西市Ａ店2017年1月5日至2018年6月28日期间存在劳动关系。因莱西市Ａ店于2018年6月28日注销，Ｌ要求莱西市Ａ店负责人Ａ１支付Ｌ2018年8月1日至12月30日工资24900元，于法无据。《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。本案中，莱西市Ａ店为个体工商户，其登记的经营者为Ａ１。在莱西市Ａ店被注销后，Ａ１应对其债务承担责任。Ａ１上诉称其丈夫为莱西市Ａ店的实际经营者，因家庭经营的，以家庭财产承担责任，即使其丈夫为实际经营者，Ａ１也不能据此免于承担责任。最终判决Ｌ１与莱西市Ａ店2017年1月5日至2018年6月28日期间存在劳动关系。【（2020）鲁02民终1555号】

（二）企业注销

青岛Ａ公司股东为Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ａ５。2016年7月15日，Ａ１、Ａ２、Ａ３Ａ４、Ａ５出具《青岛Ａ公司清算报告》，其五人作为清算组成员保证清算报告内容真实、完整，并承担由此产生的一切责任。2016年7月22日，青岛Ａ公司办理注销登记手续，注销原因为决议解散。

2018年7月23日，Ｌ向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、青岛Ａ公司支付Ｌ2014年10月至2016年3月期间拖欠工资95139元，Ａ１、Ａ２、Ａ３Ａ４、Ａ５承担连带清偿责任；2、确认Ｌ与青岛Ａ公司2013年3月至2018年7月20日存在劳动关系。2018年8月1日，该仲裁委作出南劳人仲不字[2018]第33号决定书，以Ｌ仲裁申请不属于受理范围为由，决定对Ｌ的仲裁申请不予受理。Ｌ不服此决定，诉至原审法院。

一审起诉只有个人无单位，法院判决确认Ｌ与青岛Ａ公司2013年3月27日至2014年3月18日期间、2014年10月10日至2016年3月6日期间存在劳动关系。【（2020）鲁02民终5396号】

国家军事机

青岛警备区属于城市守备部队，系国家军事机关，根据现行政策规定，军事机关招用人员存在编制问题，L要求青岛警备区之间存在劳动关系，因存在编制、身份问题，双方之间不属于平等主体之间的民事纠纷，不属于法院民事案件的受理范围。被上诉人青岛警备区系国家武装力量，不属于劳动合同法调整的范围，故上诉人依据《劳动合同法》向被上诉人主张相关待遇于法无据，本院不予支持。【（2020）鲁02民终1477号】

个体工商户的经营者

实践中对于已经办理注销手续的个体工商户，在诉讼主体上是经营者但在确认劳动关系时的相对方一定是被注销的个体工商户。

劳动争议案件，劳动关系存在于劳动者与用人单位，作为个体工商户的经营者与劳动者不产生劳动关系。【（2020）鲁0282民初1199号】

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-下期预告-

本期推送了用人单位未注册成立已经开始用工、吊销营业执照、注销营业执照后仍继续用工与劳动者能否建立劳动关系、国家军事机关招用的人员是否存在劳动关系、能否要求确认与个体工商户经营者存在劳动关系等问题，下期将推送关于劳动者入职时间的裁判规则。

劳动法专业律师

锅店服务员提成细则

一、服务员取消原来的所有零售产品按5%提的方案，现提出以下方案：

1、 服务员提成根据所盯台总营业收入的1%进行提成(折后价)。

2、根据当月前厅人员总数（包括：吧台、迎宾、服务员、传菜员、保洁员总数），计算：基础提成比例=营业收入的1%÷前厅人员总数

3、每月结合岗位绩效考核标准（参见绩效考核内容及标准），根据绩效考核按比列进行提成。

4、员工计提比例为——员工提成比例=（营业收入的1%÷前厅人员总数）×考核系数

二、程序具体如下： 以上方案均按8：2的比例分配

1、提成收入80%兑付给盯台服务人员。

2、提成收入20%按比例兑付给传菜员工、吧员、收银、保洁员等。

3、制定表格每餐有领班以上管理人员确认人数、金额、桌数、顾客满意度无误后签字，再有收银员签字确认，月底有管理人员汇总到经理处签字报总经理审批发放。

注：1、 如有员工营业额造假和违犯提成规定的按设计营业额提成的10倍处罚当事人；

2、 当日服务不达标按照服务不合格项对应处理；

3、服务员看台原则上固定台号，10天轮换一次；

4、营销及楼面主管负责每餐时收集客人对服务的满意度；

5、看台服务员必须进房巡台，频率不的低于5分钟每次；服务员值台必须按照服务流程与标准操作；

6、每月提成滞后一月发放；新进员工作满一个月后开始记提成；员工按公司规定离职可发放提成。

7、原则上值台服务员必须做完当值餐桌收市工作；

8、管理层必须随时巡台，监督管理服务员服务质量；

8、部长级以上管理人员必须对当值餐桌收市工作经行监督检查，并记录在交班记录本上，交班本明确（用餐情况、收市情况、买单情况、餐具清洗回收情况、麻将费情况）；

9、员工上班时间：A班9：00——22：00 B班 16：30——23：00

A班人员必须把所看台收市工作做完，客人在21点之后到的客交由B班看台；收市工作包括收台、卫生、餐具回收；客人打麻将等可交由B班。

服务不合格分类

目的：提高服务质量，规范管理

范围：使用楼面服务员

分类：按性质可分为一般不合格、非常不合格和严重不合格项

一、一般不和格项：

1、未主动迎客，面对客户不微笑，不符合礼貌礼节规范，礼貌用语不到位；

2、未按要求站台，服务过程中擅离岗位；

3、操作时声音过大，特别是收餐时声音过大，引起噪音、影响客人用餐；

4、餐中服务不及时，不主动、不符合规范；如斟酒、倒茶水、分菜、换烟灰缸、骨碟等

5、上菜不展示，不报菜名，不分餐，不划菜单。简化上菜程序的行为；

6、餐中出现呼叫服务员；

7、餐后不按规定送客；不及时收台，关闭电源等，客人打麻将需关闭餐桌灯，装饰灯等；

二、非常不合格项

1、站台时扎堆聊天；

2、对客人不打招呼，目视无睹；

3、对客人提出的要求不及时解答或上报；

4、未经管理层同意私自调换岗位；

5、有顾客时，没有经过客人同意就收台和清扫地面；

6、工作交接不清楚，收市不到位；

三、严重不合格项

1、因服务态度不好而引起客人投诉.

2、因服务技巧不佳而引起客人投诉.

3、私自扣留客人酒水物品不上交者.拾获客人遗留物品不上交者；

4、因推销不当引起的客人投诉，其它任何因餐厅人员因素而引发的客人投诉；

处罚：一般不合格项取消当桌看台提成并处罚当桌看台提成的1倍罚款；非常不合格项取消看台提成并处罚当桌看台提成的2倍罚款，严重不合格项看台提成并取消处罚当桌看台提成的3倍罚款。

开火锅店如何与员工签合同？【合同管理篇】。

新规定来了！3月1号起开火锅店的个体产，再跟每个员工都签劳动合同了。社会上绝大多数火锅店个体户老板基本都没有给员工签合同，更没有缴社保。老板不仅要罚款还得补缴所有的社保，严重的时候还可能进去。

为什么开火锅店的餐饮老板都不太愿意给员工签合同缴社保？另外一方面，就是因为餐饮人员流动性太大了，所以对那些不愿意交社保，流动性又很大的餐饮员工一定要签劳务合同，既不用缴社保也不用经济补偿，只要约定相应的工作内容和劳务报酬就可以了。

而且聪明的餐饮老板在招人的时候都会在合同上写上这句话。乙方因为自身原因，在上下班期间发生意外的，所有的责任都是由乙方自行承担。甲方不承担由此发生的一切责任，但甲方必须及时的组织施救送医等等。左下角这份劳务合同是由专业人士编写的，符合法律规定，最大程度保证餐饮老板们的权益，有需要的朋友直接拿去用就可以了。关注我帮你解决更多火锅管理间题。点赞|关注|转发。